Severin Christensen
Professor Torp som Retsfilosof (en replik)
Nordiske forfatteres Forlag 1911
I min sidste bog Retsstaten har jeg rettet stærke angreb på den nyere kriminalistiske skole og ikke mindst på visse udtalelser af dens førstemand herhjemme, Professor G. Torp. Intet har derfor forekommet mig rimeligere end at Professoren ville tage energisk til genmæle, således som også sket er i Ugeskrift for Retsvæsen for 9. sept. d.å. Det være langt fra mig at beklage mig over hvasheden i dette genmæle (eller forsvar, eller hvad man vil kalde det); jeg indrømmer, at den kunne være motiveret ved angrebets hele karakter, og at han har haft grund til at føle sig provokeret.
Men der er andre omstændigheder derved, som har vakt min forundring. Ved et kedeligt sammentræf af forskellige uheld fik jeg ikke vedkommende nr. tilsendt, så at jeg først adskillige uger efter rent tilfældigt kom til kundskab om Prof. Torps indlæg[1]. Da jeg derefter anmodede ugeskriftet om plads til et gensvar, blev dette mig nægtet med den motivering, at man af princip ikke gav plads for antikritik. Jeg billiger dette princip. Men det kunne aldrig i min vildeste fantasi være faldet mig ind, at Prof. Torps (dvs. den angrebne modstanders) indlæg skulle kunne opfattes som en kritik og mine modbemærkninger derfor som en antikritik.
[1] Ugeskriftets redaktion angav som grund til, at den havde glemt at sende mig et ekspl., at jeg havde undladt at sende redaktionen et ekspl. af Retsstaten.
Hvormeget autodidakt jeg end er på juraens område (og min ærede modstander bruger jo dette ord i nedsættende betydning) – jeg har dog juridisk begreb nok til at vide, at modparten i en sag ikke tillige kan optræde som habil dommer i samme sag. Dette standpunkt har ugeskriftets redaktion ikke villet anerkende; ti ikke blot har den derefter nægtet plads for en virkelig, upartisk anmeldelse af mit arbejde fra en højtanset jurists side, men den har trods mine gentagne forestillinger kun villet indrømme mig plads for »nogle ganske korte svarbemærkninger«.
Jeg vil rolig henstille, om denne optræden fra redaktionens side kan siges at være forsvarlig enten overfor bladets læsere eller overfor mig, og nøjes med at konstatere, at jeg således blev tvunget til ad anden vej at opsøge den juridiske læsekreds for at fremsætte de modargumenter, den kunne have krav på at høre.
–––
Selv om ugeskriftets redaktion synes at betragte Prof. Torps indlæg i striden som en »kritik«, kan jeg altså ikke tjene ham i at gøre det af ovenanførte grunde. Han udtaler forøvrigt selv, at hans svar ikke skal opfattes som en sådan almindelig bedømmelse og kalder det korrekt for »modbemærkninger«. Men han må derfor også tilgive mig, om jeg ikke tillægger de mere almindelige karakteristikker af min bog, han fremsætter, angående dens fremstillingsform osv., nogensomhelst betydning. Slige, almindelige domme har kun en uhildet dommer beføjelser til at udtale. Hvad skal de ellers tjene til? På modstanderen kan de umuligt gøre indtryk og antagelig heller ikke på andre, bortset måske fra enkelte autoritetstroende juridiske studenter. De kan højst friste til ørkesløse repressalier, noget jeg dog skal afholde mig fra.
Professoren begynder med nok så spydigt at foreholde mig min ubeskedenhed, jeg »synes at anse mig kaldet og kvalificeret til at traktere så at sige alle videnskabens instrumenter« etc. I modsætning hertil præsenterer min højtærede modstander sig som den beskedne fagmand, der strengt holder sig indenfor sit specielle fags, strafferettens område.
Dette udfald er lidt for godtkøbs. Det bebrejdes en etisk forfatter, at han, efterat han i et forudgående bind har fremstillet etikkens almindelige grundsætninger, i en speciel del kommer ind på at behandle forskelligartede livsforhold. Vil Professoren da ikke velvilligst oplyse om, hvorledes han tænker sig en speciel etik indrettet, der ikke netop har til hovedopgave at lade et bestemt grundprincip lyse ind over de flest mulige af det konkrete livs forhold? Skal strafferetten måske være tabu? Vil man i dette fag gøre krav på at hygge sig ind i en sluttet kreds og skånes for foruroligelse udefra? I så fald må man rette sin protest imod alle de etiske forfattere, der har eksisteret fra oldtiden til vore dage, lige fra Plato til Høffding. Ikke en af dem har ladet sig afholde fra at »traktere så at sige alle videnskabens instrumenter« sålangt deres evner har tilladt dem det, og på deres facon. Og det eneste, der har stanset dem, er fagmændenes berettigede kritik.
Selvfølgelig er en autodidakt udsat for at begå mange fejltagelser, og ingen kan have været begærligere efter tilrettevisning fra juridisk side end jeg, har også jurister at takke for mangt et vink. Jeg ville derfor også have været Prof. T. taknemligere, om han istedet for at møde op med malplacerede spydighedcr og overlegenheder ex cathedra havde mødt mig som den kyndige jurist og retsfilosof, der klart og bestemt påviste de juridiske misforståelser, jeg måtte have gjort mig skyldig i i min bog. Dette ville have aftvunget mig respekt. Men som det følgende viser kan jeg ikke erkende, at jeg i nævneværdig grad har haft denne fordel at hans indlæg.
–––
I Retsstaten har jeg ligesom i mit tidligere arbejde Naturlig Ret bestemt det retfærdige som det princip, der går ud på under alle sociale transaktioner at afveje ydelse og modydelse således, at de ækvivalerer hinanden. (dvs. således, at vederlaget i værdi er lig med det ydede), og således, at resultatet bliver, at enhver får og beholder sit eller hvad der i værdi svarer dertil.
Mod denne bestemmelse rejser Prof. T. egentlig ingen indvending; tværtimod indrømmer han den ækvivalente kompensations store betydning som grundelement i etikken og i retslæren. Hvad han bestrider er princippets almengyldighed. For det første, siger han, kan det ikke bruges til vejledning ved formuegodernes fordeling; ti det må først afgøres hvad der med rette kan kaldes mit og dit. Og selv om jeg har påvist, hvad der retmæssig kan gøres til selveje (nemlig de ved arbejdsomdannelse frembragte værdier) og hvad ikke (naturværdierne), er man lige vidt. Han nævner som eks. herpå, at formlen det ækvivalente vederlag ikke giver mindste bidrag til afgørelsen af efter hvilke principper arbejdsudbyttets fordeling mellem arbejdsgiver (kapital) og arbejder bør ske. – Dette er en uklar tanke, ti princippet er dog ialfald tydeligt nok angivet i bestemmelsen om, at enhver part skal have netop det vederlag, der i værdi svarer til det ydede (den rette værdi). Læser man videre, ser man da også, at det er hans egentlige mening at anke over, at formlen ingen løsning giver i de enkelte konkrete tilfælde: »hvilken andel, der ækvivalerer de to faktorer, derom vil de to parter altid være uenige«.
Men efter hvilken regel udfindes da den rette (objektive) værdi i handel og vandel? Gives der noget andet formulerbart princip end det, at de ombyttede værdier skal være jævnbyrdige? Og stoler man ikke i praksis på, at målestokken for disse vurderinger, vel at mærke hvor menneskene er fri og udvekslingen er fri, hvor der m. a. ord intet tvangsvalg foreligger, angives af de to parters konsensus? Er uenigheden mellem køber og sælger et så konstant og dominerende fænomen, at den gør os skeptiske med hensyn til den daglige omsætnings mulighed og til muligheden af, at denne omsætning kan foregå under rolige forhold, til begge parlers tilfredshed? Prof. synes her at dele den socialdemokratiske tro, at det skulle være muligt ved nogensomhelst regel, udefra at fiksere den objektive værdi, f.eks. også værdien af arbejdsgivernes og arbejdernes gensidige ydelser. Dette er en illusion. Den rette, objektive værdi kan der som ved enhver anden fri handel kun bestemmes ved tilbud og efterspørgsel; forudsætningen er rigtignok den, at arbejderen ikke befinder sig i en tvangssituation på grund af monopoler (fornemmelig jordmonopoler), og at konkurrencen er fri. Det etiske princips betydning ligeoverfor værdibestemmelsen bliver da væsentlig kun at pege på de tvangselementer, der forstyrrer balancen. Mere vil intet princip kunne udrette overfor de konkrete forhold.
Formlen »Enhver sit« (eller hvad der i værdi ækvivalerer dermed) er derfor ikke så tom, som Prof. vil gøre den til. Navnlig ikke, når man som jeg angiver, hvad der principielt kan gøres til særeje og hvad ikke – og anfører grunde derfor. At min anskuelse, at naturværdierne ikke bør kunne gøres til særeje, endnu ikke nyder universel anerkendelse, fremhæver Prof. Skal det være et argument imod anskuelsens etiske rigtighed? Ialfald finder jeg ikke, at han har fremført noget andet. Det havde været langt interessantere og havde sikkert forøget vægten af Professorens indlæg betydeligt, om han med grunde havde bestredet denne sætnings rigtighed; ligesom det havde været ulige vigtigere at få at vide, hvorfor Prof. ikke kan anerkende mine beviser for retfærdsprincippets videnskabelige gyldighed end simpelthen at blive belært om, at han ikke kan anerkende dem.
»Men hvis nu«, fortsætter Prof., »arbejdsgiveren ved sin snilde og dygtighed har fået arbejderne til at arbejde for en lille løn, så at han får næsten hele fortjenesten, er det så en »naturmæssig beføjet erhvervelse«, snildets og dygtighedens velfortjente løn?«
Forudsætningen synes ret spidsfindig; hvad skulle på det frie marked bevæge arbejdere i almindelighed til at arbejde for en mindre løn end den, der angives af den gængse pris? Og selv om dygtighed og intelligensoverlegenhed skulle være i stand til sporadisk at holde arbejdslønnen nede indser jeg ikke, at dette i mindste måde skulle tale imod ækvivalensprincippet. Ti det er ikke »dygtighed« (som formel egenskab, f.eks. dygtighed i at øve magtmisbrug), der kræver ækvivalens, men kun den værdiskabende dygtighed.
»Eller hvis en handlende har knust sin konkurrent, fordi han var rig nok til at betale kontant og derfor købe billigt, til at holde stort lager, flot butik osv., det vil måske sige, fordi han var så heldig at være eneste søn af en rig fader – hvad siger den ækvivalente kompensation hertil?« – Den siger, at dette resultat netop er et skridt henimod at frembringe den rette pris, den pris, der samtidig er til fordel for konsument og sælger. Vederlagsprincippet kan allermindst i handel og vandel holde sin hånd over uhensigtsmæssige mellemled (mellem køber og sælger), det vil tværtimod have alle hindringer bort. Netop her synes det utænkeligt, at nogen for alvor kan slutte sig til nogetsomhelst andet princip end den retmæssige balances. Man kan tilnød tænke sig barmhjertigheden give sig udslag i statslivet nu og da, men i det almene kommercielle samkvem, som princip? Umuligt.
Endvidere må det så bestemt som mulig betones, at ækvivalensprincippet selvfølgelig ikke modsætter sig, at retmæssig erhvervet kapital, anvendt som arbejdets tjener, høster netop det vederlag for sin anvendelse, denne viser sig at være værd. Tilhængerne af dette princip bruger ikke et ord som kapitalisme i den uklare, halvsocialistiske betydning, T. og andre liberale gør det; tværtimod går de ud fra forudsætninger, der allerhelst vil gøre alle til kapitalister. Heller ikke ordet individualisme egner sig som skræmmebillede. Når T. advarende fremholder de klassekampe og den pauperisme, som en kras kapitalisme og individualisme har givet til erfaringsmæssige resultater, er det vanskeligt at forstå hvad han mener. Ti erfaringen har aldrig kunnet vise noget i den retning, af den simple grund, at sådanne tilstande, hvor individ (dvs. det arbejdende individ) og kapital fik hvad der tilkom dem, aldrig har eksisteret. Retfærdig økonomisk fordeling i samfundet har hidtil været umuliggjort af den lovbeskyttede monopolisme.
Når T. fremstiller det, som om jeg anbefaler det offentlige at stille enhver form for vanheld og sygdom blot, er dette ganske misvisende. Jeg har (pag. 260) udtrykkeligt udtalt, at disse forhold langtfra er staten uvedkommende; »tværtimod må statsmagten have et øje på hver finger for at prøve, om ikke nogle af disse ulykker skyldes uretmæssige misforhold, som det er det offentliges sag at hæve; systemet laissez-aller kan ingen samvittighedsfuld politiker støtte«. Endvidere har jeg (pag. 268) udtrykkelig anbefalet direkte statshjælp til visse kategorier af syge og invalide personer. Men ganske vist har jeg ment at måtte gøre front imod den nuværende ganske blinde, og demoraliserende almissepolitik, selv om der derved vendtes op og ned på de gammel-liberales allerkæreste doktriner.
T. udtaler videre, at selv om man kunne erkende, at jeg havde godtgjort mit etiske princips berettigelse på det alm. formueretsområde, er der et langt spring derfra til dets overførelse på alle andre retsområder. En lignende opfattelse har jeg aldrig før hørt. Hvis der er enighed om, hvad retfærdighed vil sige, må definitionen vel være gyldig under alle forhold. Jeg gad vidst hvad Høffding ville sige, ifald man kom og foreslog ham, at hansvelfærdsprincip skulle gælde på formuerettens område; dér var det rigtigt og godt; men på straffelovens område duede det ikke. Nej, retfærdigheden af en straf må afgøres på samme måde som en retfærdig erstatning; en anden sag bliver det så, om staten vil respektere hensynet til det retfærdige, når det gælder forbrydere, eller om den, hvad T. mener er rigtigt, vil sætte hensyn til det nyttige, det profylaktisk heldige i første række.
Vi kommer nu til noget, jeg hele tiden har ventet på, et forsøg på at bevise den oftere fremsatte påstand, at retsprincippet, således som jeg har fremsat det, ikke kan være etikkens eneste indhold. Dette bevis lyder således: »Når der er begået en forbrydelse, f.eks. et drab, hævder altså forf., at den eneste videnskabeligt begrundede, etiske norm, der her griber ind, er den, at den begåede uret skal udlignes ved ækvivalent kompensation. Han (jeg) overser herved, at selve den dom, der danner udgangspunktet – at der er begået en uret – netop forudsætter en etisk norm: »Du må ikke slå ihjel«. Dette er netop den egentlige, primære etiske norm, der må forudsættes, for at der kan blive spørgsmål om den anden – blot sekundære – etiske norm: Der skal ydes oprejsning«. – Selv om man ville tillægge denne regel den almengyldighed, som forf. – sikkert med urette – tillægger den, ville det altså kun være en etisk norm for retshåndhævelsen, en sekundær norm, der er uden alt reelt indhold, hvis man ikke forudsætter eksistensen af en række andre (primære) etiske normer, der afgør hvilke handlinger, der er overgreb, uret eller hvad man vil kalde det.«
Jeg vil nu bede mine læsere erindre, at. dette er det hovedslag, min modstander retter imod selve det fundamentale i mit arbejde, berettigelsen til at opstille ækvivalensprincippet som etikkens eneste indhold. Jeg tør da nok bede læseren yde mig den retfærdighed at kontrollere dette angreb opmærksomt. Pag. 4 i »Retsstaten« skriver jeg efter at have omtalt de to måder, på hvilke skyld kan opstå, ved løftebrud. og ved krænkelser: »Men her er vi ved et punkt, der kræver nærmere forklaring: er man skyldig at erstatte alle de tab, man tilføjer et andet menneske? Hvis man f.eks. tilføjer ham tab ved at berøve ham en ting, som han har fraranet en anden, skylder man ham da vederlag derfor? … Vi må for at løse denne tvivl gå tilbage til princippets ordlyd. Det hed, at ydelse og modydelse skulle afvejes således, at de ækvivalerede hinanden og således, at enhver fik og beholdt sit. Det er åbenbart det lille gådefulde ord»sit«, der trænger til nærmere belysning.
Det vil med andre ord sige at princippet om retmæssig kompensation ingen fast grund får under sig, førend det er klarlagt hvad der er problemet om en etisk ejendomsret, der er det fundamentale i etikken, netop det primære, som jeg flere steder har betegnet det; ligesom jeg viser, at det og intet andet giver os en klar norm til afgørelse af hvad der skal forstås ved overgreb.
At denne synsmåde, som så at sige gennemvæver mine to bøger Naturlig Ret og Retsstaten fra ende til anden, ganske er undgået min modstanders opmærksomhed, forbavser mig oprigtig talt. Prof. T. havde lov til at fremføre alle tænkelige indvendinger imod selve det etiske ejendomsbegreb, jeg opstiller som primær etisk norm – og gid han havde gjort det – men det er uforsigtigt af ham at røbe, at han har overset eller misforstået hovedpointet i det arbejde, han sætter sig hen at kritisere. Og jeg spørger læserne, om det er en forsvarlig måde at behandle anden mands tankearbejde på.
Dette var altså resultatet af hovedslaget, det der skulle vise hvor ensidigt og ufyldestgørende hele forfatterens udgangspunkt er«. Efter dette må man i høj grad dele Professorens beklagelse af, at pladsen ikke har tilladt at fremkomme med de øvrige »afgørende indvendinger, han sidder inde med.
T. angriber mine citaters nøjagtighed i almindelige udtryk; sligt står man jo ret værgeløs overfor. Det, at de er brudstykker, løsrevne af sammenhængen, har de jo tilfælles med alle andre citater; her kan kun være tale om et mere eller mindre, og jeg er mig ikke bevidst, at jeg af alle de mange, ofte fyldige citater, jeg har fra Torp og andre, har udeladt noget af betydning for meningen. Noget sådant er heller ikke godtgjort.[2]
[2] T. nævner min udtalelse s. 76: "T … går ud fra, at det er usædeligt at gengælde ondt med ondt, og kalder det en tilsnigelse, når jeg i noten skriver: "således opfatter jeg hans udtryk, at det at gengælde ondt med ondt ikke kan erkendes at være sædeligt." På ære, det var ingen tilsnigelse, det var fra min side netop ment som en loyal fortolkning, idet jeg betragtede den sætning, at det ikke er sædeligt (c: pligt) at gengælde ondt med ondt for så banal, hvis den skulle opfattes bogstaveligt, at jeg høfligst forudsatte, at T. dermed kun ville udtrykke hvad hans meningsfælle Goll o.a. moderne mener, at det er usædeligt at gengælde ondt med ondt. Og jeg ved ikke, hvorfor jeg i særlig grad skulle skylde bevis for den påstand, at gengældelse med ondt er sædelig pligt, ti jeg har aldrig hævdet, tværtimod adskillige gange fralagt mig denne opfattelse. (Bl.a. netop i note 5). Men selvfølgelig bør forfatterens egen fortolkning herefter stå ved magt. Tilbage står dog som hans definition, at det at gengælde ondt med ondt ikke kan erkendes for sædeligt. Uden hverken at bestride eller godkende denne sætning spørger jeg påny – ti min ærede modstander har hidtil ganske overset dette spørgsmål –: Ifølge hvilken etik? Det vil ikke kunne bebrejdes Prof., at han nærer forkærlighed for en bestemt etik (f.eks. foretrækker en kristelig humanitets moral eller Høffdingsk velfærdsmoral fremfor græske filosoffers eller Konfucius' gengældsmoral), men det påhviler en retsfilosofisk forfatter at give videnskabelige grunde for hvorfor han slutter sig til denne eller hin etiske lære, som dog skal danne fundamentet for hele hans retsfilosofi. Det forekommer næsten ufatteligt, at retsfilosoffer hidtil har kunnet gå udenom dette og ladet sig nøje med i deres værker at bruge ord som "moralsk" ganske hen i vejret, og i deres ræsonnementer taget til takke med enkelte moralske fraser og reminiscenser fra religiøse og andre populære kilder (måske højst fra de filosofiske systemer, der for tiden er en vogue). Når T. begyndte med at fremhæve sin store beskedenhed ved kun at holde sig til strafferettens gebet, så er denne beskedenhed her for stor; det påhviler ham simpelthen som retslærd at stifte adskillig mere bekendtskab med de etiske systemer end de moralske betragtninger, der forekommer i hans bøger, røber. – Uforbeholden afbigt må jeg gøre dels for en skrivefejl, dels for en trykfejl i et af de mange citater, jeg har fra Prof. Selv om disse ingensomhelst betydning har for denne diskussion, indrømmer jeg, at det er meget ærgerligt at se sine udtalelser vansirede af trykfejl. Jeg gad dog vidst, om Prof. egne bøger er pletfri nok til, at han tør dømme så strengt herom.
Jeg for min part må derimod anklage Prof. for en langt alvorligere meningsforvanskning, når han påstår, at jeg side 92 skal have udtalt, at det er forfejlet og uigennemførligt at tage hensyn til den sociale farlighed. Der står ikke eet ord derom. Der advares kun imod at bygge bedømmelsen af den sociale farlighed på dilettantmæssige, ganske subjektive skøn fra fængselsmændenes side, ligesom imod at straffe folk på løst begrundede formodninger om fremtidig farlighed. Jeg har udtrykkelig pointeret, at skræmmende voldshandlinger kræver restitution af særegen art, og jeg tilføjer: »Forsåvidt spiller begrebet den sociale farlighed en rolle og forsåvidt lader den sig på rette måde bedømmes. (Nemlig ved at bedømme den fare for samfundet, der lagde sig for dagen i den begåede handling.)
T. vil gøre gældende, at min kritik af den individualiserende behandling, der bl.a. bygger på antropologiske undersøgelser, er uberettiget forsåvidt den rettes mod den nyere kriminalistskole. Imidlertid oplyser T. selv i sin strafferet, at »idet den moderne kriminalogi tog sit udgangspunkt i Lombrosos lære, er det kun naturligt, at den oprindelig var stærkt præget af hans synsmåder«. Og han nævner som hans elever Ferri og Garofalo, der endnu nyder stor estime blandt kriminalister, så at det på ingen måde kan anses som et overvundet stadium. Som Frank oplyser er der adskillige moderne, der uden betænkning anerkender en antropologisk forbrydertype. Selv v. Liszt, der dog ikke er så yderliggående, antager en »legemlig og sjælelig særegenhed ved forbryderen«, en »forbrydertype« (»Strafrechtfiche Aufsätre und Vorträge«), der nærmest må henføres under de degenererede og arvelig belastede typer. Dette kunne i og for sig være ret uskyldige anskuelser, men når man nu véd, at de modernes tankegang just munder ud i den konsekvens at inddele forbryderne i kategorier, bl.a. på dette grundlag, for at give dem en individualiserende behandling, der mere har profylaktiske øjemed end hensyn til straffens retmæssighed, er det at sagen bliver betænkelig. Og dette er det vel knap nødvendig at dokumentere. Man må opbyde alt, siger Lammasch[3], for at bringe straffen i overensstemmelse med forbryderkategorierne. Lovgiveren må sondre de forskellige forbryderklasser for at indrette strafarterne derefter, siger Mittermaier[4] og Aschaffenburg[5]: »Straffens tilpasning til forbryderens individualitet lige til de sidste konsekvenser, dette er opgaven«. I »straf og tilregnelighed« oplyser A. Kraft, S. 140, at der findes en hel retning indenfor kriminalisterne (Eliminationsteorien), der betragter de professionelle forbrydere som en egen kaste, der i antropologisk henseende afviger fra normen. Og i selveste den danske kriminalistforenings betænkning (3. årsmøde) hedder det, at selv om dommen uforbederlig forbryder aldrig kan baseres på anatomiske o.l. symptomer alene, kan de dog tjene til at underbygge den på konkrete strafferetlige erfaringer fældede dom om det pågældende individs upåvirkelighed af straf. – Man må dog erindre, at konsekvensen heraf munder ud i uskadeliggørelse af enhver uforbederlig, også den, der gør sig skyldig i rene bagateller, og at endog v. Liszt med sin uhyre autoritet uforfærdet har draget denne konsekvens, idet han (Mitt. 2, 125) har udtalt, at det ikke strider imod retfærdigheden, selv om man virkelig skal indespærre landstrygere og tiggere eller små tyve »und andere dergleichen Gesellen«, for livstid. (!)
[3] "Kriminalpolitische Studien". [4] "Neuere Richtungen. im Strafenwesen". M. henregnes forøvrigt af Torp til Gengældsteoretikerne. [5] "Verbrechen".
Det kan vel ikke være T.s mening også at ville fritage den nyere skole for beskyldningen for at lægge en subjektiv psykologisk undersøgelse til grund for individualiserende behandling? Ti hvad siger ikke forf. selv i Strafferettens alm. del, S. 79: »… Netop denne individualiserende behandling kræver …. det nøjeste kendskab til …. forbryderen som type og individ«.
T påstår endvidere, at alle hidtil kendte (egentlige) gengældsteorier hviler på den betragtning, at når ondt gengældes med ondt, er det onde ikke middel, men mål. Herimod kan jeg anføre følgende: Prof. A. Köhler skriver (Der Vergeltungsgedanke und seine praktische Bedeutung, 1909): »Optagelsen af gengældelsestanken i strafferetten har slet ikke den betydning, at gengældelsen er straffens sidste endemål …. « Og han tilføjer, at når man opstiller gengældelsesformålet som absolut ligeoverfor de såkaldte relative straffeformål, f.eks. bedringen, da har det blot den betydning, at straffen som et at midlerne til at fuldbyrde statens forskellige formål kun skal udmåles efter et gengældsprincip og ikke efter et afskrækkelses- (bedrings) eller sikringsprincip. Straffens betydning i videre formåls tjeneste betones også af andre tilhængere af gengældelseslæren. Således siger Merkel (Lehrbuch d. deutsch. Strafrechts, S 188), at man har bragt gengældelse og prævention i en indbildt modsætning til hinanden; enhver gengældelse har en præventiv tendens. Modsætningen består kun for sådanne, for hvem kausalforbindelsen mellem forbrydelse og straf er skjult. Klart og tydeligt har han udtrykt forholdet således: »Den i straffen liggende gengældelse skal, ligesom straffen overhovedet, være retfærdig. Dermed er ikke dens endemål betegnet, men den egenskab, hvoraf det afhænger, om den vil kunne opfylde sit endemål. Retfærdighed og formålstjenlighed står overalt i statslivet i det samme indbyrdes forhold. Intetsteds er i den første egenskab angivet noget statsformål, men overalt er det til opnåelsen af statsformål vigtigt, at fremgangsmåden ikke strider mod folkets retfærdighedssans. For den enkeltes handlinger gælder noget lignende. Retfærdig kaldes ikke den, der gør retfærdigheden til formål for sine handlinger, men den, der bruger retfærdige midler til opnåelsen af sine formål.« Til Merkel slutter sig Binding, Køstlin og adskillige andre (se Kritische Beiträge zur Strafrechtsreform, 5. hefte, Pag. 83)[6].
[6] På hvilken side forvirringen med hensyn ti1 s. 76, 2. stk., sidste punktum (i "Retsstaten.") er at søge, overlades trygt til den opmærksomme læsers dom.
Hvad T. anfører s. 119, det midterste stykke, er en sådan kæde af misforståelser, at det er ganske håbløst at forsøge på at løse dem.
Skønt jeg ikke i særlig grad har sigtet den danske ret for at tilsidesætte hensynet til den forurettede, har T. følt sig foranlediget til at udtale, at »næppe nogen anden lovgivning giver den krænkede så simpel og let adgang til at få tilkendt erstatning, hvor tab er lidt«. Dette gælder i al fald ikke ubetinget. På det 5. nordiske juristmøde oplystes det, at i al fald hvad erstatning for immaterielle retskrænkelser angik, stod Danmark (ligesom Norge) tilbage for adskillige civiliserede lande.
T. benægter dernæst, at den private påtaleret ved en række forbrydelser er en overleveret rest fra fortiden. Når det nu er en bekendt sag, at »alle forbrydelser oprindelig var private i den forstand, at de alle blev at påtale af den ved deres iværksættelse krænkede part« (H. Matzen: Den danske retshistorie I), og der i al fald for en del af de omtalte forbrydelsers vedkommende ikke lader sig påvise nogen udvikling henimod offentlig påtale (forsåvidt de var strafbare i den ældre ret), ser jeg ikke med hvad berettigelse denne nærliggende betragtning kan rokkes. T. beder mig ganske vist erindre, at hor tidligere var genstand for ubetinget offentlig påtale, medens det nu er under betinget offentlig behandling. Men det ældst påviselige forhold er dog, at det var en privat brøde, som alene manden eller hustruen kunne forfølge[7] (Matzens retshistorie I). At forholdet i det store og hele er en overleveret rest fra fortiden udelukkes ikke af, at der på et enkelt punkt kan have været en modsat temporær strømning. Og heri finder jeg tilslutning hos Goos, som (i den danske strafferet, pag. 57) siger: »Ved de private forbrydelser er straffen behandlet som faldende indenfor den private retssfære på lignende måde som erstatning. Den samme proces, som før fandt sted i borgerlige retstrætter, var oprindelig en fællesproces, der også gjaldt for alle straffesager. De private straffesager er blevet tilbage – fordi den senere lovgivning kun har udviklet en særegen kriminalproces for de straffesager, der forfølges af justits- og politiøvrighederne.«
I Retsstaten har jeg stærkt angrebet den såkaldte individualiserende metode, det vil sige den metode, som lægger bedømmelsen af forbrydernes forskellige psykofysiske individualiteter til grund for forskelligartede straffe – uanset hvad de har forbrudt. Jeg har vist, at en sådan bedømmelse er dommere og fængselsmænd inkompetente til at foretage således, at det kan blive forsvarligt at bygge en behandling derpå, og at en sådan behandling derfor nødvendigvis i deres hænder må blive den største vilkårlighed og uretfærdighed. Min modstander indrømmer, at der kan ske fejltagelser og gøres uret ved individualisereringen, men han anser det for naivt at tro, »at fejltagelser og uretfærdighed skulle kunne undgås ved vurdering og udligning« Unægtelig – men det falder mig heller ikke ind at tro det; dog mener jeg, at allerede det at få fat på et rigtigt og brugbart princip er et ganske utvivlsomt fremskridt. Det vil altid være ganske håbløst at prøve på at finde det retfærdige forhold mellem et menneskes karakteregenskab, lad os sige hans naturlige stejlhed, og en speciel behandling af ham i fængslet. Vurderes derimod et retsbrud efter dets objektive karakter som materiel værdiforringelse, og vurderes reaktionen i forhold hertil efter dens positive erstatningsværdi, er der i al fald indskudt en fællesnævner. Og selv om den konkrete afvejning kan støde på mange vanskeligheder, hvad jeg skal være den sidste til at benægte, bliver det dog i reglen et spørgsmål om kvantiteter. Ved enhver anden straffeteori forøges vanskelighederne mangedobbelt ved de ganske heterogene faktorer, der skal sammenstilles.
Jeg giver T. ret i, at for at købe et fremskridt, må man finde sig i visse uundgåelige farer. Men når han sammenstiller automobiler og cykler med det »tekniske fremskridt«, individualiseringen skal være, halter sammenligningen ikke så lidt. Der er en væsensforskel på farer, fremkaldte ved delvis frivillig deltagelse i utvivlsomme fremskridt, – og på faren ved tvivlsomme eksperimenter, der gennem loven påtvinges samfundets medlemmer.
Jeg ønsker dernæst at anholde en bemærkning, der lyder således: »…. ligesom han, som tidligere fremhævet, ikke har givet nogen holdbar begrundelse af sin ganske vilkårlige begrænsning af etikkens område, således svigter også ganske beviset for, at (etisk) retshåndhævelse ikke skulle kunne have andet formål end vederlæggelse, erstatning af skade, ækvivalent kompensation.« – Ja, ganske vist har T. tidligere »fremhævet« det, men det er kedeligt, at han har indskrænket sig til at fremhæve i stedet for at bevise. Og jeg mener mig berettiget til at sige, at begrundelser som dem, der er fremsatte i Naturlig Ret (6. kap.), i Retsstaten (2. kap.) og fl. andre steder, ikke kan sættes til side med et par affejende ord; hertil rækker dog ikke Professorens juridiske autoritet.
Den sidste del af sætningen er rentud meningsløs, ti defineres retfærdighed som ækvivalent kompensation – og Prof. har ikke bestridt denne definition – er det eo ipso givet, at længere end til varetagelsen af dette balanceforhold strækker straffens ret sig ikke. Men det er ligeså ejendommeligt som almindeligt, at folk ikke kan kende ordet ret igen, såsnart det optræder i sammensætninger som strafferet o. lign.
Det er derfor intet postulat, at staten ingensomhelst ret har til at ofre den enkelte for abstrakte begreber som »kriminalitetens bekæmpelse«. Selv om en statsmagt kan have denne opgave på sit program, er det langtfra givet, at den har ret til at bruge alle midler dertil, selv sådanne, som den skønner nyttige til øjemedet. Den har kun lov til at bruge retmæssige midler. Ingensomhelst etisk norm giver en statsmagt beføjelse til at ofre den enkeltes ret for den almene nytte. Den retmæssige løsning kan derfor aldrig blive at slå af på princippets ubetingede gyldighed (straffens proportionalitet); derimod vil der godt kunne være tale om en tillempelse af de ækvivalerende midler efter krænkelsens natur. En forbrydelse, der bl.a. havde vakt utryghed og angst i vide kredse, ville måske kunne restitueres uden visse tvangs- eller sikringsforanstaltninger, da alene en restitution af den art ville være istand til at medføre den sjælelige heling, der er al ækvivalent kompensations endemål. (Smlgn. »Retsstaten«, S. 116-118.)
I det afsnit af Retsstaten, som hedder »Hovedlinjer i fremtidens behandling af forbrydere«, har jeg, så forsigtigt som muligt og delvis støttende mig gå fagmænds vidnesbyrd, gjort nogle rids for at betegne, hvorledes jeg i store træk kunne tænke mig en retmæssig behandling af forbryderne udført. Da Professoren jo ellers finder det anmassende af mig at tale med om strafferet, kunne man måske have ventet, at min beskedenhed i dette afsnit havde vundet hans bifald. Men nej, netop her bebrejdes det mig, at jeg taler for vagt og ubestemt. Det synes dog meget ubilligt.
Og jeg kan i al fald ikke gøre for at Prof. øjensynlig ikke har forstået dette afsnit. Med de elendige resultater af den hidtil gængse straffepraksis for øje og på grundlag af de moderne erfaringer om tvangsarbejdets mulighed under forskellige former og det held der har ledsaget disse forsøg, har jeg slået til lyd for udvidelsen af denne form for straf til at benyttes i de fleste af sådanne tilfælde, hvor en bøde ikke ville kunne sikres. Men jeg har også fremhævet at der gives forbrydelser, hvor bl.a. en tvangssikring af forbryderne kan være et berettiget skridt. »Om dette«, siger T., »gælder ved alle egentlige forbrydelser – i hvilket tilfælde »værdierstatningen« i virkeligheden sættes ud af spillet til fordel for »genoprettelsen af den sjælelige ligevægt« – eller kun ved nogle og da ved hvilke, er ganske uklart.« – Svar: S. 124 har jeg udtrykkelig betegnet metoden (den materielle værdierstatning) som en normalmetode og udførligt drøftet, hvilke arter af forbrydelser, der kræver restitution af specifik art: »Hvad vi har at gøre med er visse forbrydelser som er af den natur at den almindelige sikkerhedsfølelse bliver krænket. Disse kræver uden tvivl en særlig omtale. Der gives voldshandlinger og lignende overgreb af en så opskræmmende natur – selv om det er første gang de øves –, at man må spørge, om befolkningen i sin helhed kan føle sig tilfredsstillet ved de forholdsregler, der er omtalt i det foregående … den uro og angst, der opstår i samfundet som følge af en voldshandling, kræver lægemidler af specifik art. Den af forbryderen vakte frygt kræver og retfærdiggør derfor det middel, der ene er i stand til at standse den, en øjeblikkelig tvangssikring af forbryderen. Dette er ikke et brud på princippet; princippet bunder i sjælelig restitution og der må dertil anvendes de midler, der alene er i stand til at hidføre den.« At værdierstatningen i disse tilfælde skulle være sat ud af spillet, er også en misforståelse af T., ti sikringsforanstaltningerne er udtrykkelig sat i forbindelse med tvangsarbejde S. 26). – Men det er håbløst at prøve på at berigtige alle de misforståelser, der forekommer i artiklen, og som viser, hvor overfladisk min bog er blevet læst.
T. spørger, hvorledes systemet skal praktiseres; hvorledes en række nærmere betegnede retsbrud skal omsættes i værdierstatning, hvilken målestok der skal anlægges. Han ser da ikke, at målestokken er angivet mindst 117 gange, i den objektive værdiforringelse, der er en følge af deliktet. Et andet er hvorledes den skal anvendes i praksis. Hvis værdiforringelsen f.eks. ved mord og visse statsforbrydelser så at sige bliver uendelig stor, bliver den etiske fordring til forbrydelsen naturligvis teoretisk ligeså stor, men praksis vil selvfølgelig aldrig nå udover ultra posse. Men forøvrigt er det ejendommeligt, at forf. såvel her som under spørgsmålet, hvem der skal have værdierstatningen, netop nævner en række handlinger (blodskam, fosterfordrivelse, bigami), der som »forbrydelser« hører til de allermest omtvistelige, idet jus naturale til forskellige tider har bedømt dem højst forskelligt. Mon det ikke tyder på, at forfatteren har været meget stærkt i knibe med at optårne vanskeligheder for ækvivalenstankens gennemførlighed? Hvad de nævnte »forbrydelser« angår, har etikken væsentlig kun den opgave at undersøge, med hvad ret og i hvilken udstrækning de overhovedet kan kaldes for retsbrud.
Hvem der skal have erstatningen ved et drab, når der ingen arvinger af den dræbte findes er ikke så vanskeligt at besvare. Da drabet hører til de forbrydelser, der opskræmmer hele samfundet, vil denne uro og angst, som ovenfor nævnt, kræve sikringsforanstaltninger som sjælelig modvægt. Og det økonomiske udbytte af fangens tvangsarbejde ville ganske naturligt tilfalde det samfund, der har båret hele ulempen.
»Og den fattige stymper, der ved uagtsomhed har forårsaget et menneskes død, en brand- eller skibsulykke«, skulle han gennem resten af sit liv afarbejde værdierstatningen, spørger T. – Jeg spørger: hvem skulle ellers tilvejebringe den? idet jeg går ud fra, at den krænkedes ret til den er uomdispotabel. Den krænkede har jo ikke krav på nogensomhelst anden, heller ikke på statskassen. Og ville ikke ethvert menneske med normal retssans og ansvarsfølelse ellers hele sit liv igennem føle sig skyldbetynget? Hvorfor skulle da retsordenen tilsløre dette og forkvakle hans samvittighedsfuldhed? Men jeg erkender, at der i tilfælde som disse kunne være god anvendelse for den ellers så hårdt misbrugte, private velgørenhed.
Professor Torps indlæg er forøvrigt lige så karakteristisk ved hvad det fortier som ved hvad det siger. Det vil erindres, at jeg i Retsstaten havde angrebet ham og den skole, han tilhører, på en række væsentlige punkter. Herfra har han søgt at aflede opmærksomheden. ved på een gang at gå angrebsvis til værks og levere en »kritik«. Tavshed er imidlertid også et svar.
Og selv om jeg kunne godkende denne noget tvivlsomme taktik, syntes det mig ikke ubilligt af en modstander i Professorens stilling og i et indlæg i et juridisk fagblad at vente noget udbytte i retning af sagkyndig juridisk vejledning. Jeg fortrøster mig til, at ovenstående redegørelse må have vist, at jeg i så henseende har haft god grund til at føle mig skuffet.
SEVERIN CHRISTENSEN.